پرديس بين المللي ارس
گروه حقوق
پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد
در رشته ي حقوق گرايش خصوصي
عنوان
بررسي سلب مالکيت از سرمايه گذاران خارجي در رويه داوري تجاري بين المللي با تاکيد بر ديوان داوري ايکسيد
استاد راهنما
جناب آقاي دکتر مجتهدي
استاد مشاور
جناب آقاي دکتر حاجي نوري
پژوهشگر
پيام عظيمي
پاييز 92
فهرست
چکيده :5
1-مقدمه7
1-1-کليات تحقيق10
1-2- اهداف تحقيق11
1-3- سوالات تحقيق12
1-4- مواد و روش ها12
2- ماهيت تجارت در سرمايه گذاري خارجي14
2-1 – بررسي سلب مالکيت در قوانين موضوعه ايران17
2-2- مفهوم سلب مالکيت از نظر ترمينولوژي22
2-3- روشهاي سلب مالکيت24
2-3-1- تفاوت ملي کردن با ديگر روشهاي سلب مالکيت26
2-3-2- اهداف و آثار ناشي از مصادره اموال30
2-3-3- مصادره اموال نامشروع اشخاص30
2-3-4- مصادره اموال مشروع اشخاص31
2-3-5- سلب مالکيت به منظور عمران، شهرسازي و تامين مسکن31
2-4-سلب مالکيت در حقوق بين الملل و رويه هاي داوري فرا ملي33
2-4-1- نظريات مشروعيت سلب مالکيت در حقوق بين المل تجاري33
2-4-2- حق تعيين سرنوشت34
3-سلب مالکيت در رويه داوري تجاري بين الملل37
3-1- جايگاه حقوق بين الملل در نبود تعريف دقيق و جامع از سلب مالکيت38
3-2- سلب مالکيت از نظر معاهدات و رويه ي داوري بين المللي40
3-3- مصادره و سلب مالکيت از ديدگاه استانداردهاي حقوق بين الملل44
3-4- رابطه ميان حقوق داخلي و حقوق بين الملل در اختلافات ناشي از سلب مالکيت46
3-5- حمايت از حقوق مالکانه از منظر حقوق بين الملل در رويه داوري بين المللي47
3-6- سلب مالکيت حقوق قراردادي در مقابل نقض قرارداد55
3-7- مشروعيت سلب مالکيت از سرمايه گذاران خارجي در پرتو رويه داوري بين المللي59
3-7-1- مشروعيت سلب مالکيت از ديدگاه حقوق بين الملل و معاهدات سرمايه گذاري60
3-7-2- مشروعيت سلب مالکيت از منظر معاهدات بين المللي سرمايه گذاري62
3-7-3- مشروعيت سلب مالکيت در حقوق بين الملل از ديدگاه مراجع داوري بين المللي63
3-7-5- فرآيند قانوني71
3-7-6-غرامت72
3-7-7- ضابطه غرامت از ديدگاه مراجع داوري بين المللي در سلب مالکيت نامشروع77
3-8- سلب مالکيت غير مستقيم از منظر رويه داوري بين المللي84
3-8-1- مفهوم سلب مالکيت غير مستقيم84
3-8-2- مصادره خزنده87
3-8-3- عناصر اصلي در سلب مالکيت93
3-8-3-1- مداخله در حقوق مالکانه93
3-8-4- مصادره به نفع ثالث96
3-8-5- تاثير بر سرمايه گذار98
3-8-6- شفافيت99
3-8-7- حمايت مشروع از سرمايه گذار100
3-9- سلب مالکيت غير مستقيم در آراء داوري بين الملل102
3-9-1- افزايش بي رويه ماليات102
3-9-2- گرفتن اموال شخص ثالث103
3-9-3- مداخله در قرارداد104
3-9-4- نقض حقوق منبعث از قرارداد104
3-9-5- مداخله در مديريت سرمايه گذاري105
3-9-6- لغو يا عدم صدور مجوز106
نتيجه گيري109
فهرست منابع111
ليست دعاوي114
چکيده :
حقوق سرمايه گذاري عرصه ملاقات حقوق بين الملل و حقوق خصوصي است . بنابراين مولفه هاي اصلي اين رژيم حقوقي ، همان اصول و قواعد حقوق خصوصي و حقوق بين الملل مي باشد اين نکته محتاج بسط بيشتري است . اصولا قراردادهاي سرمايه گذاري معطوف به حقوق خصوصي مي باشند اما به دو دليل حقوق بين الملل هم در آن موثر و با آن مرتبط است نخست اينکه يک طرف اين قرارداد دولت يا موسسه دولتي است و اين امر آثار حقوقي خاص خود را دارد و دوم اينکه سرمايه گذاري خارجي در پرتو معاهدات دو يا چند جانبه حمايت از سرمايه گذاري بين دولت ها صورت مي پذيرد . در اين ميان مقوله سلب مالکيت از سرمايه گذاران خارجي که مي توان آن را عرصه اعمال حاکميت دولت ناميد که آثار آن مستقيما بر اموال ثالث بعضا با حسن نيت و حمايت شده وارد مي آيد که در مقوله داوري هاي سرمايه گذاري مسئله اي قابل بررسي است .
کلمات کليدي :
سرمايه گذاري بين المللي ، قواعد داوري ، ديوان داوري دعاوي ناشي از سرمايه گذاري (ايکسيد) ، رويه داوري بين المللي ، سلب مالکيت ، سلب مالکيت مشروع ، سلب مالکيت غير مستقيم
فصل اول
1- مقدمه
اصول و موازين حقوق تجاري بين الملل در قالب معاهده و عرف در طول زمان با تاثير گيري از موارد پيش آمده و به دليل اينکه طرفين معاهدات در تلاش براي بقا و استحکام معاهدات بودند در طول زمان رفته رفته تکميل گشت و به تبيين شرايط مشروعيت سلب مالکيت به عنوان يکي از عوامل تاثير گذار و عناصر احراز آن پرداخته است .
مراجع داوري بين الملل نيز با توجه به موازين حقوق بين الملل و معاهدات دو و چند جانبه موجود و دکترين حاکم بر روابط تجاري به توصيف وضعيت و حل اختلافات ميان دولت ميزبان و سرمايه گذاران خارجي اشتغال داشته و دارند هر چند روابط اقتصادي و تجاري دنياي امروز حکايت از جايگزيني سلب مالکيت مستقيم دارد و ديگر نمي توان به راحتي مصاديقي از سلب مالکيت کلاسيک را در رويه دولت ها جستجو نمود اما مراجع داوري کماکان اصول حقوق بين المللي را بر اين نوع سلب مالکيت ها حاکم مي دانند و با استناد به اين اصول به دنبال ايجاد تعادل بين منافع سرمايه گذار خارجي و حقوق و تعهدات دولت ميزبان هستند بطور کلي مي توان گفت جامعه تجاري بين الملل و نهاد هاي داوري وابسته به بقا جريان سرمايه گذاري متعهد هستند زيرا گردش اقتصاد جهاني در دوران معاصر کاملا به سرمايه گذاري در اقتصاد هاي سرمايه پذير وابسته است .
اولين نمود موج نوين سرمايه گذاري هاي خارجي در بين سالهاي 1990 الي 2000 بود به نحوي که حجم سرمايه گذاري از ابتدا تا انتهاي دوره عملا 4 برابر گرديد1 اين موج جديد به وسيله معاهدات دو جانبه متعددي صورت گرفت که تعداد آنها از 500 معاهده در سال 1990 به حدود 2000 معاهده در سال 2000 رسيد 2، مشخصه اصلي اين دوره اين بود که حدود 80 درصد سرمايه گذاري هاي خارجي ، تنها در برخي از کشورها که عموما در آسيا بودند صورت گرفت و سرمايه گذاري در آفريقا کاهش يافت. در سال 2005 جريان کلي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در جهان به بالاترين ميزان خود در تاريخ که برابر 916 ميليارد دلار آمريکا بود رسيد و تعداد معاهداتي که موضوعشان حمايت از سرمايه گذاري خارجي بود از مرز 2500 مورد گذشت3.
بايد گفت به مرور زمان و به موازات افزايش سرمايه گذاري خارجي، اصول حاکم بر سرمايه گذاري خارجي بصورت قواعدي مستقل و متمايز در قلمرو وسيع حقوق بين الملل اقتصادي ظهور يافته اند . هرچند اين حقيقت نيز نبايد فراموش شود که اين قواعد، بخشي از حقوق بين الملل عام و در عين حال بخشي از اصولي هستند که با ديگر شاخه هاي حقوق بين الملل اقتصادي مثل حقوق تجارت و حقوق خصوصي حاکم بر کشور ها داراي مشترکاتي بسياري از جنبه مباني نظري و اصول دادرسي هستند .
در دهه هاي گدشته وضعيت قواعد حقوق بين الملل مربوط به سرمايه گذاري خارجي جنبه ترمينولوژيک و خاص پيدا نکرده بود به نحوي که تا اوايل دهه 90 قواعد مربوط به سرمايه گذاري خارجي در حقوق بين الملل تنها از مجموعه اي از قواعد محدود حقوق بين الملل عام به همراه شماري از معاهدات دوجانبه تشکيل يافته بود که تا آن زمان ساختاري قوي و منسجم حقوقي را ايجاد نمي کرد تا بتواند در قالب حل اختلافات با حقوق رويه اي خود را نمايان سازد4. در سطح چند جانبه نيز مذاکره راجع به کنوانسيون راجع به حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان دولت ها و اتباع ساير دول (ايکسيد5) به عنوان شيوه اي براي حل اختلافات صورت گرفته و با اينکه اين کنوانسيون در سال 1965 پذيرفته شده بود ولي تا اوايل دهه 1990 به غير از چند پرونده انگشت شمار که در چارچوب ايکسيد رسيدگي شد،کماکان منفعل باقي مانده بود. اما از سال 1990 رشته حقوق سرمايه گذاري خارجي به صورت شگفت انگيزي توسعه يافته و با توجه به تعداد پرونده هايي که از اين سال به بعد نزد ايکسيد مطرح شدند اين توسعه به خوبي به تصوير کشيده شده به نحوي که تا سال 2006 بالغ بر 500 پرونده نزد ايکسيد مطرح گشته و پرونده هاي بسيار ديگري نزد ساير مراجع در حال رسيدگي مي باشد.
بايد گفت نه تنها بين موازين نظري حقوق بين الملل و حقوق داخلي به علت رژيم نوين حقوق سرمايه گذاري خارجي ابهاماتي حاصل شده بلکه حتي تفکيک کلاسيک موجود بين حقوق عمومي و حقوق خصوصي به خصوص به صورتي که در نظام حقوقي اروپايي مورد تاييد مي باشد نمي تواند به معناي دقيق کلمه و کامل در مورد اين رشته حقوق اعمال شود اين سوال کلي که آيا در حقوق بين الملل اقتصادي امکان تمايز بين حقوق عمومي و حقوق خصوصي وجود دارد يا خير، با توجه به حقوق سرمايه گذاري خارجي جلوه اي ويژه مي يابد. قواعد حاکم بر قراردادهاي بين سرمايه گذار خارجي و دولت ميزبان حکايت از وجود هر دو جنبه حقوق عمومي و حقوق خصوصي در کنار هم دارد. در حقيقت اين نوع از قواعد منجر به تعامل بين حقوق داخلي و حقوق بين الملل عمومي شده اند. چرا که از يک سو در تقابل بين قواعد حقوق داخلي با قواعد حقوق بين الملل ، قواعد حقوق داخلي تا حدودي در راستاي قواعد حقوق بين الملل تعديل شده و از سوي ديگر در پرونده هاي بين المللي که موضوعشان سرمايه گذاري خارجي است از آنجا که راي و تصميم داوران به فهم و نوع برداشت آنها از حقوق داخلي وابسته است و در حقيقت اين حقوق داخلي است که به عنوان مبنا و اصل توسط استانداردهاي بين المللي مندرج در معاهدات و حقوق بين الملل عام تفسير مي شود. حقوق داخلي خواه ناخواه تاثير خود را بر اين تفاسير مي گذارد. نتيجه حاصله از اين موضوعات ظريف تخصصي و پيچيده اين است که حقوق بين الملل سرمايه گذاري نوين داراي مشخصات و اوصاف منحصر به فردي است که در اين پژوهش کوشش ميشودکه براي تبيين مفاهيم آن ، اين شاخه حقوقي به صورت کاملا مجزا و متمايز از ديگر شاخه هاي حقوق مطالعه شود بعلاوه تلاش بر اين است که پس از ارائه تعاريفي از اصطلاحات موجود به بيان ديدگاه هاي حاکم بر محاکم داوري تجاري با تکيه بر ديوان داوري ايکسيد پرداخته شود.
1-1-کليات تحقيق
اصول و موازين حقوق بين الملل در قالب معاهده اي و عرفي در طول زمان تکميل شده و به تبين شرايط مشروعيت سلب مالکيت و نيز عناصر احراز آن پرداخته است و مراجع داوري بين الملل نيز با توجه به موازين حقوق بين الملل به توصيف وضعيت و حل اختلافات بين دولت ها و سرمايه گذاران پرداخته و مي پردازند .
هر چند اصول حاکم بر روابط تجاري و اقتصادي دنياي امروز حکايت از جايگزيني سلب مالکيت غير مستقيم دارد و ديگر نمي توان به راحتي مصاديقي از سلب مالکيت کلاسيک را در رويه دولت ها جستجو نمود اما مراجع داوري کماکان اصول حقوق بين الملل را بر اين قسم سلب مالکيت نيز حاکم مي دانند و با استناد به اين اصول و موازين به دنبال ايجاد تعادل ميان منافع سرمايه گذاران خارجي و حقوق و تعهدات دولت ميزبان سرمايه مي باشند .همان طور که در بند قبل مطرح شد کشور ايران هم از آغاز دادگستري نوين همواره درگير مسائلي از اين دست بوده است که مي توان به دعاوي ناشي از ملي شدن صنعت نفت و قسمت عمده دعاوي مطرح شده در ديوان داوري بين ايران و امريکا که معلول وقوع انقلاب در ايران و منجر به سلب مالکيت از اشخاص و شرکت هاي آمريکايي شده بود نيز از اين دست دعاوي دانست و نتيجه حاصل از اين بررسي اختلاف ها همواره مورد توجه شرکت هاي سرمايه گذار بوده است به نحوي که شانس کشور هاي با ريسک بالاي سرمايه گذاري در جذب سرمايه بسيار کم است کشور ما هم با دارا بودن منابع عظيم انرژي همواره مقصد بسياري از شرکت هاي بزرگ سرمايه گذار دنيا است و شايد به جرات بتوان گفت بزرگي اقتصاد ايران به نحوي است که مي تواند حجم عمده اي از سرمايه هاي جهان را در اين اقتصاد به توليد با ارزش افزوده بالا تبديل کند نمونه هاي زيادي از اين دست را مي توان در کشور هاي نفت خيز مخصوصا در منطقه خاور ميانه مورد بررسي قرارداد مثلا دعاوي سلب مالکيت از شرکت هاي نفتي فعال در کشور ليبي بعد از کودتا و دعاوي و مسائل مربوط به مالکيت شرکت هاي خارجي بعد از سقوط دولت عراق پس از جنگ خليج فارس مطرح و بررسي کرد .سلب مالکيت از سرمايه گذاران خارجي در اغلب موارد به استناد حاکميت دولت ميزبان وصيانت از منافع ملي و منابع طبيعي کشور ميزبان انجام مي شود و در غالب کلاسيک به صورت ملي کردن بخشي از اقتصاد کشور بوده که سرمايه گذار خارجي بصورت مستقيم سهيم در توسعه آن بخش از اقتصاد مي باشد اما دولت گاه به بهانه حفظ و سيانت از منافع ملي اقداماتي مي کند که بصورت مصادره و ايجاد محدوديت براي سرمايه گذاران خارجي است نتيجه و اثر تبعي اين قبيل اقدامات و مداخله ها در فعاليت هاي سرمايه گذاري خارجي آن است که عملا وي را از اعمال حقوق مالکانه اش محروم مي سازد .کلاسيک ترين حالت سلب مالکيت عبارت است از ملي کردن و مصادره است با اين وجود در برخي از معاهدات سرمايه گذاري دو جانبه به مواردي مانند خلع يد، ضبط اموال ، محروميت از مالکيت و خصوصي کردن نيز به عنوان گونه هايي از سلب مالکيت اشاره کرد که قلمرو و مصاديق آن بسيار وسيع بوده و به عنوان نمونه شامل خصوصي کردن ، انتقال مالکيت اموال سرمايه گذار خارجي به اتباع دولت ميزبان يا به اصطلاح (بومي کردن ) مي باشد معاهدات دوجانبه سرمايه گذاري معمولا از سلب مالکيت مستقيم و ساير روش ها و اقدامات مشابه آنها که نتيجه آن خلع مالکيت اجباري است تعريف روشني به دست نمي دهند و اين مسئله همواره مورد مناقشه بوده است .
1-2- اهداف تحقيق
در انجام اين تحقيق مي توان به رسيدن به اين اهداف اشاره کرد
1. رسيدن به يک تعريف مناسب براي مفهوم سلب مالکيت بر مبناي حقوق بين الملل خصوصي و قرارداد هاي دو يا چند جانبه مورد قبول جامعه تجاري بين الملل
2. تبيين اختلاف بين سلب مالکيت مشروع و نامشروع از ديدگاه داوري تجاري بين الملل
3. بررسي عرف داوري هاي بين المللي در برخورد با مقوله سلب مالکيت
4. بررسي موارد حقوقي مشروعيت سلب مالکيت از منظر حقوق تجاري بين الملل
که البته مهم ترين هدف پژوهشگر از انجام اين تحقيق نزديک کردن نگرش حقوقدانان ايراني با نحوه رويه و فرهنگ غالب داوري در دعاوي مطرح شده به علت سلب مالکيت در ديوان هاي داوري و بخصوص مرکز داوري دعاوي ناشي از سرمايه گذاري خارجي است
1-3- سوالات تحقيق
1. تفاوت و آثار بين سلب مالکيت مشروع و نامشروع از ديدگاه حقوق بين الملل و رويه داوري چيست ؟
2. مبناي حقوقي مصادره از ديدگاه حقوق تجاري بين الملل چيست ؟
3. آيا تصميمات ملي دولت ها در تصميم گيري داوران بين المللي موثر است ؟
1-4- مواد و روش ها
همانند ساير پژوهش هاي ديگر در حوزه مطالعات علوم انساني عمده روش تحقيق و استخراج مطالب از طريق مطالعات کتابخانه اي است البته به علت عدم وجود مطالب زيادي در اين باب بصورت کتاب يا مقالات به زبان فارسي عمده تمرکز بر اسناد و مدارک منتشر شده از جانب ديوان داوري دعاوي ناشي از سرمايه گذاري بين المللي ( ايکسيد) و مجموعه مطالب موجود در باره پرونده هاي مطرح شده در ديوان داوري ايران و امريکا و يا ساير دعاوي مشابه در ديوان هاي داوري و استدلال هاي داوران براي صدور راي مي باشد مي باشد .
فصل دوم
2- ماهيت تجارت در سرمايه گذاري خارجي
ماهيت سرمايه گذاري خارجي متفاوت ازيک معامله تجاري است در حالي که عموما معناي عرفي و کلاسيک تجارت مبادله همزمان مبيع و ثمن مي باشد اما تصميم به انجام سرمايه گذاري در يک کشور خارجي سرآغاز يک رابطه دراز مدت بين سرمايه گذار و کشور ميزبان مي باشد . اصولا قصد و هدف اصلي از سرمايه گذاري اين است که سرمايه گذار با تامين منابع لازم براي سرمايه گذاري ضمن برگشت سرمايه اوليه خود موفق شود تا در طي دوران سرمايه گذاري که اين مدت گاه به 30 سال و حتي بيشتر هم مي رسد موفق به کسب نرخ معقولي از سود بشود .
ويژگي اساسي در انجام يک سرمايه گذاري خارجي چه از منظر تجاري و چه از منظر حقوقي پيش بيني و مديريت مخاطرات بالقوه و اجتناب ناپذير است که در اين رابطه درازمدت نهفته است سرمايه گذار با شناسايي اين مخاطرات بالقوه در مرحله بعدي به برنامه ريزي مناسب تجاري و حقوقي براي سرمايه گذاري خود اقدام مي نمايد که طي آن نه تنها بايد پروژه به صورت کلي اجرايي شود بلکه ريسک هايي را که ممکن است در طي دوره سرمايه گذاري بروز نمايد نيز به حداقل برساند. اين برنامه ريزي اوليه و پيش بيني ريسک ها براي سرمايه گذاري جنبه اساسي دارد چرا که سرمايه گذار پول و سرمايه اي را براي تهيه ادوات و تجهيزات لازم از خارج از کشور ميزبان تخصيص مي دهد در حاليکه اغلب اين ماشين آلات و تجهيزات منحصرا براي آن پروژه خاص طراحي شده و مختص آن پروژه و موقعيت خاص آن مي باشد و قابل استفاده در پروژه ديگر نمي باشد.
بايد به اين نکته توجه داشت که ماهيتا نوع رابطه بين سرمايه گذار و کشور ميزبان قبل و بعد از انجام سرمايه گذاري کاملا متفاوت است اصولا پروژه هاي بزرگ تابع قوانين کلي کشور ميزبان نبوده و ممکن است تحت آن قرارداد سرمايه گذاري نظام حقوقي دولت ميزبان را با نيازهاي خاص پروژه و منابع دو طرف سرمايه گذاري تعديل نموده و تطبيق نمايند در خلال مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد سرمايه گذاري، سرمايه گذار سعي خواهد کرد که با توجه به معاهدات دو يا چند جانبه منعقده توسط دولت ميزبان با ديگر دولت ها يا با سرمايه گذاران بزرگ که درآنها حمايت هاي لازم براي سرمايه گذاري در سطح بين المللي مقرر شده تضمين هاي حقوقي و غير حقوقي ضروري را يافته و با توجه به ماهيت و مدت زمان سرمايه گذاري اش آن تضمين ها را در قرارداد منعقده خود با دولت ميزبان درج نمايد البته ممکن است بسته به نوع پروژه در مواردي که دولت ميزبان اشتياق فراواني براي جذب سرمايه گذار دارد، سرمايه گذار در خلال مذاکرات اوليه ابتکار عمل را در دست گرفته و به راحتي امتيازات مطلوب خويش را به دست آورد.
از آنجا که سرمايه گذاري رابطه ي طولاني مدت است معمولا سرمايه گذار مخاطرات تجاري را در ابتداي سرمايه گذاري بصورت درصدي احتمالي در نظر گرفته و متحمل مي شود که اين موضوع در پي تحولاتي که در حين اجراي پروژه ايجاد شده نمايان مي گردد، مثل ظهور رقباي جديد، تغيير قيمت ها، تغيير در نرخ مبادلات ارزي و يا تغييراتي که بر اوضاع مالي سرمايه گذار تاثير گذار بوده است.
در برخي از سرمايه گذاري ها مقررات و قواعدي براي تطبيق قرارداد با شرايط جديد يا انجام مذاکره مجدد مقرر مي گردد تا به هنگام مواجه با شرايطي که منجر به تغيير مفاهيم اقتصادي، مالي اوليه سرمايه گذاري مي شود بتوان تعادل و منطق اوليه را کماکان حفظ نمود. نوعا در خلال مذاکرات اوليه مخاطرات سياسي مورد توجه قرار مي گيرد يعني خطرات بالقوه اي که ممکن است در اثر مذاکرات آتي دولت ميزبان بر نظام حقوقي پروژه تاثير بگذارد. مگر اين که مديريت اين ريسک ها به نحو مناسبي در معاهدات سرمايه گذاري حاکم پيش بيني شده باشد که در اين صورت سرمايه گذار ممکن است در طول مذاکرات تنها راجع به چند مورد خاص خواستار حمايت و تضمين بيشتر باشد مواردي چون قانون حاکم، رژيم مالياتي ذي ربط، مقررات راجع به تورم ، مقررات ناظر به تعهد دولت ميزبان به خريد ميزان مشخصي از توليد سرمايه گذار (به خصوص در بخش مربوط به انرژي) راجع به قيمت آتي محصول سرمايه گذار يا مقررات گمرگي راجع به مواد اوليه مورد نياز براي توليد محصول و به خصوص توافق راجع به حل و فصل اختلافاتي که در آينده بروز مي کند.
اما با خاتمه مذاکرات اوليه و ورود منابع لازم براي سرمايه گذاري به کشور ميزبان جايگاه و قدرت طرفين سرمايه گذاري به نفع دولت ميزبان تغيير مي کند. اصلي ترين ريسک سياسي که ممکن است در طي اين رابطه دراز مدت براي سرمايه گذار خارجي ايجاد شود تغيير رويکرد دولت ميزبان مي باشد که اين امر مي تواند منحصر به تغيير در مسئوليت ها، ريسک ها و منافعي شود که دو طرف سرمايه گذاري به هنگام مذاکره اوليه برآن توافق کرده و مبناي طرح اقتصادي ابتدايي سرمايه گذار و انتظارات مشروع و قانوني وي در آن مطرح بوده است بيشترين احتمال وقوع تغيير رويکرد و رويه کشور ميزبان هنگامي است که در خلال دوره سرمايه گذاري نظام حکومتي دولت ميزبان تغيير نمايد.
سرمايه گذاري داراي ماهيت تجاري خاصي است . قواعد مربوط به سرمايه گذاري که مبناي معاهده اي دارند بايد مثل تمامي معاهدات در سياق قواعد کلي حقوق بين الملل درک و تفسير شوند و نبايد فراموش کرد که منظور از اين قواعد کلي نه تنها حقوق عرفي بلکه اصول کلي حقوق، در معناي مندرج در بند “ج” قسمت يک ماده 38 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري نيز مي باشد. تحت شرايط خاصي اصول کلي حقوق در فهم قواعد سرمايه گذاري از اهميت بسياري برخوردار بوده و به خصوص در مواردي که متن معاهده نقص داشته يا الفاظ و عبارت خاص معاهده نيازمند تفسير باشند نقش اساسي را بازي مي کنند.
از ميان اصول کلي که بر محدوده وسيعي اعمال مي شوند مشخصا اعمال قاعده حسن نيت در حقوق سرمايه گذاري خارجي امري بسيار رايج و در عين حال لازم مي باشد به طوري که ديوان هاي بين المللي که به اختلافاتي با موضوع سرمايه گذاري پرداخته اند بارها در آراي خويش به اين اصل استناد کرده اند.
چنين تاکيدي بر قاعده حسن نيت نشان دهنده اهميت بنيادين اين قاعده براي درک مناسب تمام تعهدات موجود در حقوق بين الملل مي باشد بايد بيان داشت در طي ا ين ساليان موضوع سرمايه گذاري خارجي ديوان ها را به اعمال قاعده حسن نيت هدايت کرده است چرا که در اين رابطه طولاني مدتي که در آن سرمايه گذار اکثر منابع مالي مورد نياز پروژه را از خارج از پروژه تامين کرده و توقع بازگشت منصفانه سرمايه را در يک رابطه با ثبات و از خلال نظام حقوقي دولت ميزبان دارد اعمال قاعده حسن نيت امري اجتناب ناپذير است. ريسک طولاني مدتي که از لحاظ کالا همواره براي سرمايه گذار وجود دارد حمايت از او را تحت اصل حسن نيت ايجاب کرده تا ضرر و صدمه اي به سرمايه گذاري او وارد نيايد.
يکي از مواردي که غالبا در اين رابطه بسيار مورد مناقشه قرار مي گيرد حالت هاي متصور براي سلب حاکميت سرمايه گذار بر عين يا منافع حاصله به صور مختلف است در ادامه اين پژوهش در ابتدا بصورت کاملا گذرا بر موضوع سلب مالکيت در قانون مدني و ساير قوانين مدون در ايران پرداخته و سپس اشاراتي به مباني نظري سلب مالکيت از بيگانگان از ديدگاه حقوق بين الملل تجاري و حالت هاي مختلف متصور براي سلب مالکيت کرده تا در ادامه ، در فصول آتي بصورت مفصل به اين مفاهيم پرداخته شود .
2-1 – بررسي سلب مالکيت در قوانين موضوعه ايران
مفهوم و اوصاف مالکيت هميشه در تغيير است و به ويژه در قرن نوزدهم و بيستم با ايجاد مفاهيمي مانند ملي شدن اموال و صنايع توسط دولت ها ، حدود مالکيت فردي دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قواي عمومي محدود گرديده است. ولي ، چون اين اوصاف را به عنوان اصل بايد پذيرفت ، مالکيت را مي توان بدين عبارت به شرح زير تعريف کرد:
” مالکيت حقي است دائمي، که به موجب آن شخص مي تواند در حدود قوانين تصرف در مالي را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند”.
با افزايش جمعيت و بالا رفتن نيازهاي عمومي ضرورت وجود قواعد و مقررات مربوط به سلب مالکيت جهت کارهاي شهرسازي و عمراني و تامين مسکن و هم چنين برنامه ريزي در اين امور بيشتر احساس مي شود چرا که برنامه ريزي در امر مسکن و شهرسازي از پيچيده ترين گونه هاي برنامه ريزي در جوامع کنوني دنيا و به خصوص در جهان سوم است. مسأله ملي کردن نيز گونه اي مشخص از سلب مالکيت مي باشد. هر چند مداخله دولت ها در امور اقتصادي داراي سابقه طولاني بوده و اختصاص به قرن بيستم ندارد ولي از آن جا که اين نوع دخالت دولت ها به لحاظ اين که منافع عمومي را به بهترين نحو حفظ و تامين مي کند موجب شده است که مالکيت خصوصي در مقابل مالکيت عمومي و دولتي قرار گيرد.
اولين بار طرح موضوع سلب مالکيت از افراد در اصل پانزدهم متمم قانون اساسي مشروطيت آمده است در اين اصل چنين مقرر شده بود:
“هيچ ملکي را از تصرف صاحب ملک نمي توان بيرون کرد مگر با مجوز شرعي و آن نيز پس از تعيين و تاديه قيمت عادله”
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران سال 1358 هيچ گونه اشاره اي به سلب مالکيت نگرديده است. به طور کلي در ايران بر سلب مالکيت قانون واحدي حکومت نمي کند و از اين حيث بين قوانين سلب مالکيت و مراجع رسيدگي و تشريفات آن در بعضي مواقع هم آهنگي وجود ندارد.
در حقوق داخلي چنانچه از مفهوم ماده 30 ق م “هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد” مستفاد مي گردد، مالکيت حقي است که شخصي نسبت به عين خارجي دارد و مي تواند هر گونه انتفاعي را از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنمايد مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد. تعريفي که قانون مدني از مالکيت ارائه نموده است. در خصوص مالکيت فردي است که هر يک از افراد جامعه مي توانند آن را دارا باشند.
در فقه اسلامي مالکيت معناي وسيعي پيدا مي کند به طوريکه از تسلط شخصي به شيء يک نوع علاقه و رابطه ايجاد مي شود. که اگر اين رابطه مطلق باشد و يا به عبارت ديگر تسلط شخص بر شيء از همه جهات باشد به ملک تعبير شده است. بنابراين در اصطلاح فقهي ملک عبارت است از “تسلط شخص بر شيء من جميع جهات”6 البته همانطور که در اوصاف مالکيت در اين پژوهش توضيح داده خواهد شد در فقه اسلامي نيز مطلق بودن مالکيت مورد تحديد قرار گرفته است.
لذا حق مالکيت از حقوق مالي است و حق مالي را چنين تعريف کرده اند “امتيازي است که حقوق هر کشوري به منظور تامين نيازهاي مادي اشخاص به آنها مي دهد.”7 و از اين جهت که حق مالکيت در رابطه با شخص و شيء ايجاد مي گردد. بنابراين يک حق عيني است، ولي بايد توجه داشت اگر چه در حق عيني دو رکن وجود دارد يعني عين و مالک اما اصولاً مالکيت زماني مفهوم دارد که در رابطه با ديگران باشد يا به عبارت ديگر اجتماع به اين حق احترام بگذارد.
قانون مدني حق مالکيت را تعريف نکرده است ولي از اوصاف و آثاري که براي آن استنباط مي شود. به اجمال مي توان تعريف حق مالکيت را به دست آورد. غالبا گفته مي شود مالکيت داراي سه وصف است.
1. مطلق بودن
2. انحصاري بودن
3. دائمي بودن
1- مطلق بودن
به موجب ماده 30 ق.م: “هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد”. پس، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنائاً اين قاعده بايد در قوانين مطرح باشد. در حقوق کنوني اين استثناها چندان فراوان است که به دشواري مي توان از اطلاق حق مالکيت سخن گفت. واقع بيني ايجاب مي کند که به جاي اطلاق حق، از قيد قانون در ماهيت آن ياد کرد. و مي توان گفت “حقي که به مالک اختيار انتفاع و تصرف را در حدود قوانين مي دهد”. با وجود اين، هنوز هم از اصل “تسليط” براي بيان اختيار مالک با احترام ياد مي شود، در اصل 47 قانون اساسي ايران امده است :
“مالکيت شخصي که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معين مي کند”
و در اصل 44 ، پس از تعيين سه بخش دولتي و تعاوني و خصوصي در نظام اقتصادي، درباره مالکيت چنين آمده است:
“مالکيت در اين سه بخش، تا جايي که با اصول ديگر اين فصل مطابق باشد و از محدوده قوانين اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادي کشور گردد و مايه زيان جامعه نشود مورد حمايت قانون جمهوري اسلامي است.
قيدهاي اصل 44 بخوبي نشان مي دهد که اطلاق حق مالکيت به قوت خود باقي نمانده است بلکه وسيله اي است براي حفظ منافع عمومي و تنها در صورتي مورد حمايت قرار مي گيرد که شيوه اکتساب براي آن در مسير هدفهاي قانونگذار باشد. در اين مفهوم تازه، آخرين مرز آزادي مالک اين است که “مايه زبان جامعه نشود”. اين قيد در اصل 40 همان قانون در چگونگي اجرا، حق مالکيت نيز ديده مي شود.
2) انحصاري بودن
نتيجه طبيعي اطلاق اختيار مالک و لزوم رعايت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاري بودن حق مالکيت است، مالک مي تواند هر تصرفي را که مايل باشد در مال خود بکند. و مانع از تصرف و انتفاع ديگران نيز بشود مالکيت در مرحله ايجاد حق فردي است و قانون از اين حق در برابر تجاوز ديگران حمايت مي کند.
ماده 31 قانون مدني در همين زمينه مقرر مي دارد “هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي توان بيرون کرد، مگر به حکم قانون و مواد 308 به بعد غاصب را به رد عين ملک و منافع آن مکلف مي کند و مسئوليت تلف عين و توابع آن را بر عهده او مي نهد. قوانين کيفري نيز تجاوز به ملک ديگران و دزدي و تصرف عدواني و به زور را مجازات مي کند. با وجود اين، انحصاري بودن مالکيت خصوصي نيز به مفهوم گذشته خود باقي نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است. قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق تحميل کرده است تا موسسه عمومي بتواند سيمهاي برق و تلفن و لوله هاي گاز را در محلهاي مناسب قرار دهد. حتي دولت و شهرداريها مي توانند ملک مورد نياز خود را تملک کنند يا زمين باير را براي آباد کردن و تملک به ديگران بدهند.
2) دائمي بودن:
اين وصف در هيچ يک از مواد قانون مدني تصريح نشده و حتي در مورد مالکيت منافع نيز ، شرط مدت الزامي است: چنانکه ماده 486 مي گويد:” در اجاره اشياء،مدت اجاره بايد معين شود والا اجاره باطل است.” ولي بايد دانست که گذشته از اين مورد،حق مالکيت دائمي است و طبيعت آن با موقتي بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدني نيز با مرگ مالک از بين نمي رود و فقط ممکن است به يکي از اسباب انتقال به ديگري واگذار شود. از وصف “دائمي بودن حق مالکيت” دو نتيجه گوناگون گرفته شده و مطالعه ي آنها نشان مي دهد که هيچ کدام مطلق و بدون استثناء باقي نمانده است:
1- حق مالکيت تا موضوع آن از بين نرفته باقي است: گفته شد که حق مالکيت ، به دليلي کمال خود و احاطه بر چهره هاي گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آميخته و در ديد عرف ماهيتي يکسان دارد. وابستگي حق اعتباري و شييء خارجي چندان است که ، جز در مورد منافع ، نمي توان آن دو را از يکديگر جدا کرد: حق مالکيت با مال موضوع آن انتقال مي يابد و از بين نمي رود. در موردي هم که مانعي انتفاع و تصرف مالک را ناممکن مي سازد، تا عين باقي است مالکيت هم وجود دارد.
2- حق مالکيت در اثر معطل ماندن از بين نمي رود” و مرور زمان نيز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختيار طرح دعوي را از مدعي مي گيرد(ماده 735 ق.آ.د.م. پيشين).
2-2- مفهوم سلب مالکيت از نظر ترمينولوژي
در اين پژوهش غير از اصطلاح ” مصادره ” اصطلاحات و تعابير ديگر از قبيل ” ضبط” ، ” اخذ اموال” ،” سلب مالکيت” و “ملي کردن ” مطرح است که در بررسي آرا داوري ناچار معادل انگليسي يا فرانسه اين الفاظ نيز درج مي گردد بنابراين براي مشخص تر شدن روش کار در اين پژوهش در ابتدا به تعريف مختصر اين الفاظ پرداخته مي شود .
در اين پژوهش مطابق اغلب نوشته هاي علماي حقوق ملي کردن در برابر Nationalization و سلب مالکيت و مصادره در برابر Expropriation و اخذ اموال در برابر Taking property و ضبط در مقابل Confiscation به کار گرفته خواهد شد .
معمولا تعبير ملي کردن مفيد اين معني است که اخذ مال در مقابل اجراي سياست کلي دولت ، به طور مشروع ، و در برابر پرداخت غرامت صورت گرفته است . بر عکس ، کلمه ضبط اين معني را در ذهن القا مي کند که اقدام دولت ناظر به موردي خاص بوده و غرامت در برابر اخذ مال پرداخت نشده است . اصطلاح اخذ مال يا معادل انگليسي آن Taking property مثل تعبير Deprivation of property ( سلب مالکيت ) يک اصطلاح آمريکايي است اين هر سه اصطلاح در آراي ديوان داوري دعاوي ايران – آمريکا مکرر به چشم مي خورد که به يک معني بکار برده شده اند . در زبان هاي انگليسي و فرانسوي اصطلاح ديگري نيز به همين معني غالبا استفاده مي شود ، Requisition که بيشتر در مواردي بکار مي رود که مالي به اقتضاي عمليات نظامي در زمان جنگ يا براي مقابله با مخاطراتي از قبيل سيل و آتش سوزي در مواقع اضطراري از دست صاحب آن گرفته شود . تصرف اموال مردم در دوران جنگ مانند در اختيار گرفتن وسايل نقليه ، يا اشغال منازل و اماکن و انبار ها از طرف دولت مي تواند بر حسب مورد جنبه موقت داشته باشد در اين تحقيق کلمه مصادره در معني اعم آن بکار رفته که گاهي با پرداخت غرامت و گاهي بدون رعايت موازين قانوني و عدم پرداخت عوض مصادره در اين معني مي باشد مصادره در معني اعم اخراج مال از مالکيت صاحب آن را مي رساند که شامل کليه اقسام حتي ملي کردن نيز هست .
ملي کردن اصطلاحي است به نسبت جديد که در سال 1959 توسط انيستيتو حقوق بين الملل چنين تعريف شده است 8:
ملي کردن عبارت است از اينکه اموال و حقوق خصوصي در زمينه معيني به منظور بهره برداري يا کنترل يا به هر منظور ديگري از طريق وضع قانون و به خاطر مصالح عمومي به دولت انتقال داده شود .
در انتهاي اين بخش مجددا ياد اوري شود که مفاهيم مصادره و ملي شدن بعضا به جاي يکديگر استفاده مي شوند و تميز اين دو موضوع حتي براي علماي فن نيز به راحتي امکان پذير نمي باشد . مثلا لغت نامه حقوق بين الملل تاليف رابرت بلد سو نخست مصادره را :” گرفتن اموال خارجيان و انتقال آن به کشور مصادره کننده يا به شخص ثالث “9 تعريف کرده و چند خط بعد افزوده است فرق ملي کردن با مصادره اين است که در ملي کردن اتباع بيگانه هم مشمول انتقال قهري اموال قرار ميگيرند و نيز ملي کردن ناظر به دارايي هاي خاصي نيست بلکه انواع دارايي ها را شامل مي شود10
2-3- روشهاي سلب مالکيت
گروهي از حقوق دانان ملي کردن را با هدف دولت از آن تعريف کرده اند و براين اساس ملي کردن را برانداختن قدرت سرمايه داران بخش خصوصي توسط دولت مي دانند. مارسل والين استاد حقوق اداري فرانسه در کتاب ملي کردن چنين بيان مي دارد.11
“ملي کردن عبارت از حذف و برداشتن طريق سرمايه داري از اداره يک موسسه است”.
و به تعبير ديگر ملي کردن عبارت است از، انتقال دائم اموال و دارائيهاي خصوصي به مالکيت عمومي که در تعقيب بعضي از اهداف سياسي و اقتصادي و در ازاي پرداخت غرامت صورت مي گيرد 12 بعضاً دولت به عنوان حافظ منافع عمومي و به دلايل سياسي يا اقتصادي ممکن است موسسه اي را ملي کند.
با ملي کردن دولت جانشين مالک اصلي مي شود و اداره موسسه را بدست مي گيرد و تمام تعهدات “قرض و طلب و ساير تعهدات” مالک اوليه به دولت منتقل مي شود. فقط زمان انقلاب با بحران شديد است که دولت بسياري از موسسات خصوصي متعلق به سرمايه داران داخلي و خارجي را ممکن است ملي کند و از پرداخت خسارات موسسات ملي شده خودداري کند 13در پاره اي موارد ملي کردن را با دولتي کردن به يک معنا بکار برده اند.14 دولتي کردن به معناي سازمان دادن يک منبع ثروت ملي و يا يک فعاليت اقتصادي به صورت يک سازمان عمومي و تحت اداره دولت و يا قواعد حقوق عمومي است.
بيشتر حقوقدانان فرانسوي معتقدند “در دولتي کردن اداره، مالکيت و تشکيلات هر سه به صورت دولتي انتقال مي يابد مانند انحصار دخانيات. تعاريف ارائه شده بيشتر بر هدف دولت از ملي کردن تأکيد داشته اند در حاليکه دولت ها ممکن است، اهداف گوناگوني را در اين زمينه دنبال نمايند. بند 9 قانون اساسي 127 اکتبر 1946 فرانسه به طور غير مستقيم به ملي کردن اشاره دارد “هر گونه مال و يا موسسه که بهره برداري اش جنبه خدمات عمومي پيدا کند و يا در انحصار ملي در آيد به مالکيت اجتماع در مي آيد.”
در واقع قانون اساسي 1946 مجوز قانوني ملي کردن را به دولت داده و به تعريف آن نپرداخته است کامل ترين تعريفي که از ملي کردن ارائه شده است به وسيله ژان ديور و حقوقدان فرانسوي است که تمام خصوصيات تعاريف گذشته را دارد، وي چنين بيان مي دارد: ملي کردن عبارت است از عملي که به موجب آن مالکيت يک موسسه



قیمت: تومان


پاسخ دهید